"5.1.- El art. 195
del CP castiga a quien "no socorriere a una persona que se halle
desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo
propio ni de terceros". El apartado 3º agrava la pena "...si el
accidente se debiere a imprudencia" de quien omitió el auxilio.
La porción de
injusto abarcada por este precepto no puede obtenerse sin una referencia al
bien jurídico que pretende tutelarse. Y no existe en este punto, desde luego,
unanimidad doctrinal. Para algunos se trata de un delito contra la seguridad de
la vida e integridad personal. Otros ven en esta omisión un delito contra la solidaridad
humana.
Esta segunda tesis
ha sido aceptada -no sin matices- por la jurisprudencia de esta Sala. Conforme
a esta idea, nos hemos referido a la "...infracción de un deber de
solidaridad humana que el precepto eleva al rango de deber jurídico" (
SSTS 13 marzo 1987 o 22 noviembre 1989 ); sin que falten precedentes que hablan
de "...una repulsa social encarnada en antijuridicidad" ( STS 20 mayo
1994) o una "...repulsa social ante la conducta omisiva del agente" (
STS 16 mayo 1991).
De especial
interés son dos pronunciamientos de la Sala que han querido matizar el
tradicional entendimiento del art. 195 - art. 489 ter del CP previgente-.
En la STS
706/2012, 24 de septiembre, precisábamos que "... el tipo penal no
requiere la protección de la vida o integridad física, sino que se atienda a la
persona en peligro. Se castiga la infracción del deber de auxiliar a la persona
en peligro. Correlativamente lo que se tutela es el derecho a ser asistido
cuando se está en una situación de peligro grave para la vida o integridad
física. Ese deber es más intenso respecto de quien ha provocado esa situación
de peligro.
La STS 648/2015,
22 de octubre, permitió a esta Sala precisar que "...la alusión a la
"repulsa social", debe ser reinterpretada conforme a los criterios
del Código Penal actual; pues proviene de resoluciones jurisprudenciales
nacidas al amparo del anterior Código", añadiendo que también "...la
solidaridad en cuanto mero valor ético-social, precisa ser concretada en su
valor instrumental en la defensa de determinados bienes jurídicos individuales
concretos".
5.2.- Es cierto
que la tipificación de un delito a partir del mero incumplimiento formal de un
deber ético sitúa al derecho penal en un terreno fronterizo con los principios
jurídicos que legitiman su aplicación. El código penal no puede aspirar a
convertirse en un simple instrumento de pedagogía social que dé la espalda a la
referencia axiológica de los bienes jurídicos que se pretenden tutelar.
Sea como fuere,
sin necesidad de abordar un debate de esta naturaleza, lo que resulta evidente
es que, ninguno de los dos bienes jurídicos que se señalan como tutelados por
el art. 195 del CP -la seguridad de la vida e integridad física y la
solidaridad- fueron menoscabados por la omisión imputada a Gregorio .
Y no pudieron ser
menoscabados porque, como indica el juicio histórico, la víctima "...se
golpeó violentamente en la cabeza, a consecuencia de todo lo cual sufrió, entre
otras lesiones, un traumatismo craneoencefálico, fracturas múltiples en la
columna dorsal, rotura hepática y esplénica, lesiones que provocaron un shock traumático
que causó su muerte de forma inmediata".
El acusado
incurrió en una omisión especialmente censurable en el plano ético, incluso en
el ámbito de los comportamientos sociales esperados, pero no puede sufrir pena
privativa de libertad por un hecho que no es calificable como delictivo.
Después del impacto que produjo el lamentable fallecimiento de Dña. María Rosano
había "...una persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y
grave". Y sin la existencia de esa situación de desamparo y peligro, se
desmorona la estructura del tipo objetivo.
La Audiencia
Provincial, al confirmar la sentencia de instancia, da por bueno el criterio
del Juzgado de lo Penal, que entiende que el delito de omisión del deber de
socorro se cometió en grado de tentativa. El razonamiento es el siguiente:
"...el delito se comete desde el momento en que el agente se ausenta del
lugar de los hechos sin comprobar el estado en el que se encontraba la víctima
aceptando la eventualidad de encontrarse en peligro manifiesto y grave, pues
con ello se atenta con el bien jurídico de la solidaridad humana que se sitúa
en el ámbito de protección de la norma, siendo así que el resultado inexorable
de la muerte por tratarse de lesiones incompatibles con la vida, tal y como en
el presente caso ratificaron las forenses que depusieron en el plenario, no
excluye la consumación del tipo si ese fallecimiento no es instantáneo por
haber transcurrido algunos minutos antes del óbito o constatado por haberse
realizado maniobras de reanimación por los servicios médicos. Pero cuando el fallecimiento es
instantáneo tal conducta debe ser sancionada como delito intentado de omisión del
deber de socorro tipificado en el artículo 195. y 3 del Código Penal".
Esta Sala, sin
embargo, no puede identificarse con esta línea argumental. El art. 195 del CP
incluye en el tipo objetivo una situación de desamparo, un peligro grave y
manifiesto que impone el deber de actuar omitido por el sujeto activo. Por
tanto, la capacidad de recibir ese socorro es un elemento del tipo cuya
ausencia hace imposible el juicio de subsunción.
Y la imposibilidad
de calificar los hechos probados como constitutivos de un delito previsto en el
art. 195 del CP, no es superable, desde luego, con la confusa invocación de la
doctrina de esta Sala acerca de la tentativa inidónea.
El art.16 del CP
ha redefinido la tentativa frente a su concepción más clásica, añadiendo la
expresión "objetivamente" ("practicando todos o parte de los
actos que objetivamente deberían producir el resultado").
Objetivamente
quiere decir que el plan o actuación del autor, así como los medios utilizados,
"objetivamente" considerados, son racionalmente aptos para ocasionar
el resultado. Quedan fuera de la reacción punitiva: a)los supuestos de
tentativas irreales o imaginarias (cuando la acción es, en todo caso y por
esencia, incapaz de producir el fin ilusoriamente buscado por su autor); b) los
denominados "delitos putativos" (cuando el sujeto realiza una acción
no tipificada penalmente, creyendo que sí lo está), error inverso de
prohibición que en ningún caso puede ser sancionado penalmente por imperativo
del principio de legalidad; c) y los supuestos de delitos imposibles stricto
sensu por inexistencia absoluta de objeto, que carecen de adecuación típica
(falta de tipo);es decir los casos que la doctrina jurisprudencial denominaba
inidoneidad absoluta. En ninguno de estos casos los actos deberían
objetivamente producir el resultado típico.
Por el contrario,
sí deben encuadrarse en los supuestos punibles de tentativa, conforme a su
actual definición típica, los casos en que los medios utilizados,
"objetivamente" valorados ex ante y conforme a la experiencia general,
son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico de
lesión o de peligro (cfr. SSTS771/2014, 19 de noviembre; 1114/2009, 12 de
noviembre; 963/2009, 7 de octubre; 822/2008, 4 de diciembre, entre otras
muchas).
En el supuesto que
centra nuestra atención, la muerte instantánea sufrida por la víctima y
descrita como talen el hecho probado, encierra una inidoneidad absoluta. No se
puede socorrer a quien ya no es susceptible de ser socorrida. Y precisamente
por ello no se puede castigar la omisión de una acción esperada cuando, de haberse
realizado esa acción, en nada habría afectado a la indemnidad del bien jurídico
protegido, sea éste la seguridad de la vida e integridad física, sea la
solidaridad."
Id Cendoj: 28079120012021100262
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 30/03/2021
Nº de Recurso: 2693/2019
Nº de Resolución: 284/2021
Procedimiento: Recurso de casación
Ponente: MANUEL MARCHENA GOMEZ
Tipo de Resolución: Sentencia
Artículo 15. Misiones.
1. Las Fuerzas Armadas, de acuerdo con el artículo
8.1 de la Constitución, tienen atribuida la misión de garantizar la
soberanía e independencia de España, defender su integridad territorial y
el ordenamiento constitucional.
2. Las Fuerzas Armadas contribuyen militarmente a la
seguridad y defensa de España y de sus aliados, en el marco de las
organizaciones internacionales de las que España forma parte, así como
al mantenimiento de la paz, la estabilidad y la ayuda humanitaria.
3. Las Fuerzas Armadas, junto con las Instituciones
del Estado y las Administraciones públicas, deben preservar la seguridad
y bienestar de los ciudadanos en los supuestos de grave riesgo,
catástrofe, calamidad u otras necesidades públicas, conforme a lo
establecido en la legislación vigente.
